Direito Trabalhista

Desvio de função: o que a lei prevê?

Desvio de função acontece quando o trabalhador é contratado para uma coisa e, na prática, exerce outra, geralmente de maior responsabilidade, continuando a receber o salário do cargo original. O que importa para a Justiça não é o que está escrito na carteira, e sim o que a pessoa realmente faz no dia a dia.

Desvio e acúmulo não são a mesma coisa

Essa distinção organiza o caso desde o começo, e muita gente confunde:

Desvio de função. Você deixou de fazer o trabalho do seu cargo e passou a fazer o de outro. Trocou uma atividade por outra.

Acúmulo de função. Você continua fazendo o seu trabalho e mais o de outro cargo, somando atribuições que antes eram de duas pessoas.

O acúmulo é o mais comum em empresa que reduziu quadro e redistribuiu tarefas entre quem ficou. O tratamento jurídico dos dois é diferente, então vale identificar qual é o seu caso.

O que a Justiça costuma analisar

• Se as tarefas eram compatíveis com o cargo contratado. A lei admite que o empregador organize o trabalho, e tarefas correlatas à função em geral não caracterizam desvio.
• Habitualidade. Cobrir um colega alguns dias é diferente de assumir a função por meses, mas pode ser reconhecida quando se cobre outro colega em suas férias.
• Se havia diferença de responsabilidade entre o que foi contratado e o que era exercido.
• Se existe na empresa um cargo específico para aquelas atribuições, com salário próprio. Esse é um elemento forte, porque permite comparação direta.
• Se havia plano de cargos e salários, o que muda a análise.

Um ponto que costuma frustrar: fazer tarefa mais complexa esporadicamente, ou ajudar em algo fora da rotina, normalmente não caracteriza desvio. O que pesa é a mudança das atividades e a rotina delas ao longo do tempo.

O que se discute na prática

Quando o desvio ou o acúmulo é reconhecido, a discussão gira em torno da diferença entre o que foi pago e o que corresponderia à função efetivamente exercida, no período em que ela foi exercida. Essa diferença repercute nas demais verbas do contrato, porque muitas delas são calculadas sobre o salário.

Não existe percentual fixo aplicável a todos os casos: depende da estrutura de cargos da empresa, de haver previsão na convenção coletiva do sindicato e das provas que você tiver. Qualquer número prometido de antemão merece desconfiança.

Quais provas ajudam

Este é um tema em que a prova decide, porque o contrato diz uma coisa e a realidade diz outra:

• descrição do seu cargo no contrato, na carteira ou no registro interno;
• e-mails, mensagens e ordens de serviço mostrando as tarefas que você fazia de fato;
• acessos a sistemas que só o outro cargo usaria;
• assinaturas em documentos que competiriam a outra função;
• organograma, escalas ou plano de cargos da empresa;
• crachá, uniforme ou cartão de visita com outra designação;
• testemunhas, especialmente colegas que ocupavam o cargo que você passou a exercer;
• anúncios de vaga da própria empresa para aquela função, que mostram as atribuições esperadas e a existência do cargo.

O último item é subestimado e costuma ser fácil de obter, porque muitas vagas ficam publicadas na internet.

Qual é o prazo

São dois prazos que funcionam juntos, como nas demais ações trabalhistas: 2 anos após o fim do contrato para ingressar, alcançando os últimos 5 anos. Quem ainda está na empresa também pode discutir, com o mesmo alcance retroativo.

Perguntas frequentes